Estudio Jurídico Almagro

Mejorar el gobierno corporativo de las sociedades de capitales

Modificar la Ley de Sociedades de Capitales para mejorar el Gobierno corporativo

Objetivos de la reforma: 1) mejora de las competencias de la junta de accionistas y de los derechos de los accionistas; 2) composición y régimen de responsabilidad de los órganos de administración social; 3) retribución de los consejeros y 4) exigencia de información en las cuentas sociales sobre el periodo medio de pago a los proveedores.

Modificación en la Ley de Sociedades de Capitales

Por su interés, recordamos con detalle el alcance general de la reforma.

Reformas sobre la Junta General

a) En todas las sociedades de capitales:

– Se permite a la junta (art. 161 LSC) impartir instrucciones de gestión salvo disposición contraria de los estatutos. Asimismo, se atribuye a la Junta (no cotizadas, art. 160 y cotizadas, art. 511 bis) la decisión sobre operaciones esenciales (aquellas en las que el volumen supere el 25% del total de activos del balance).

– Votaciones (art. 201 Bis LSC): Se deberán votar separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.

– Conflictos de interés sociedad/accionistas (art. 190): Se generaliza la prohibición de derecho de voto para los conflictos más importantes de la vida societaria (autorizaciones para la transmisión de acciones o participaciones sujetas a restricciones, asistencia financiera, etc.). También para liberar a un socio de una obligación. Como regla general se establece una presunción de infracción del interés social en los supuestos en los que la operación/acuerdo haya sido aprobado con el voto determinante de los socios en conflicto, invirtiendo la carga de la prueba; es decir, los socios deben probar su falta de conflicto.

Impugnar acuerdo sociales

– Impugnación de acuerdos sociales (204 y ss): Desaparece la distinción entre acuerdos nulos (infracción de un precepto legal) y anulables (otras infracciones). Se amplía el plazo de impugnación desde los 40 días a 1 año. En cuanto a la legitimación, se exige al menos el 1% del capital para poder ejercer la acción de impugnación (en la actualidad varía según se trate de acuerdos nulos o anulables). En las sociedades cotizadas este porcentaje será del 1 por mil.

– Identidad de los accionistas: se reconoce el derecho de la sociedad a conocerla, incluso cuando las acciones estén representadas por anotaciones en cuenta.

– Derecho de información de los accionistas (197): El derecho de información se puede ejercitar hasta cinco días antes de la Junta. Se pretende evitar el ejercicio abusivo de este derecho durante el desarrollo de la Junta. Sin perjuicio de la obligación de los administradores de proporcionar posteriormente al accionista la información solicitada. La violación de este derecho es causa de impugnación de los acuerdos.

b) En las sociedades cotizadas:

– Derechos de los accionistas (519 y 520): Se reduce del 5% al 3% el capital social necesario para ejercer los derechos de la minoría.

– Asistencia a la junta general (521 Bis): Se reduce el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la junta desde el 1 por mil a 1.000 acciones.

– Fraccionamiento y voto divergente: (art. 524) Las entidades que actúen por cuenta de diversas personas podrán fraccionar y delegar el voto.

– Derecho de información (520): Se mejora la información que necesariamente debe incluirse en la convocatoria. Se deben incorporar a la página web las respuestas a las preguntas válidamente formuladas.

– Asociaciones y foros de accionistas (529.4): Se establece la inscripción en un registro especial de la CNMV y el cumplimiento de una serie de obligaciones contables y de información.

Reformas sobre el Órgano de Administración

a) En todas las sociedades de capitales:

– Se protege (art. 226) la discrecionalidad empresarial de los administradores en las decisiones estratégicas y de negocio cuando el administrador actúe de buena fe, sin intereses personales, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado.

– Deberes y régimen de responsabilidad de los administradores: (225 a 228): Se tipifican de forma más precisa los deberes de diligencia y lealtad y los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés.

Se incluye un catálogo de obligaciones derivadas del deber de lealtad (mantener el secreto, no participar en decisiones en las que puede haber conflicto de intereses, actuar con independencia, obligación del administrador de abstenerse de realizar competencia a la compañía, aprovechar oportunidades de negocio, recibir regalos o pagos de terceros, utilizar para fines privados los bienes sociales, realizar transacciones vinculadas salvo autorización por la junta o el órgano de administración …).

El incumplimiento y sus consecuencias

El incumplimiento de este deber de lealtad puede implicar la obligación para el administrador de devolver el enriquecimiento injusto obtenido, además de resarcir a la sociedad (daño + el lucro cesante).

Régimen imperativo que no permite dispensas, salvo en las condiciones relativas a situaciones de conflicto de intereses en casos concretos. En ningún caso, es posible la dispensa de la prohibición de competir.

– Se amplía el alcance de la responsabilidad (236 y ss), incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto obtenido. Por ello, se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria y permitiendo su interposición directa (sin esperar a la junta) en caso de infracción del deber de lealtad.

– Competencias del consejo de administración (249 Bis): Se incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo, con el fin de reservar al consejo las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad. El Consejo sigue siendo el órgano encargado de la gestión y administración, pero se reconoce la tendencia de la supremacía de las labores supervisoras.

b) En las sociedades cotizadas:

– Composición (529 Bis): Los procedimientos de selección de consejeros garantizarán la diversidad de experiencias, conocimientos y género de los consejeros

– Presidente y consejero ejecutivo (529 septies): Cuando ambos cargos recaigan en una misma persona (los estatutos lo pueden prohibir), el nombramiento del presidente del consejo requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo. Además se deberá nombrar entre los independientes un consejero coordinador (lead independent director) al que se faculta para solicitar la convocatoria del consejo, ampliar el orden del día, coordinar a los consejeros no ejecutivos y dirigir la evaluación del Presidente.

– Evaluación del consejo y sus comisiones (529 nonies): El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones.

Competencias, duración del cargo y delegación del voto

– Competencias indelegables (529 ter): Se incluye como competencia indelegable del consejo, dentro de la política de control y gestión de riesgos, los riesgos fiscales; es decir, la aprobación de las inversiones u operaciones que tengan especial riesgo fiscal y la determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.

– Duración del cargo de consejero (529 undecies): 4 años, frente a los 6 actuales.

– Delegación de voto: debe ser excepcional. Los consejeros no ejecutivos, sólo pueden delegar en favor de otro consejero no ejecutivo.

– Información de los consejeros: deben recibir con suficiente antelación el orden del día de la reunión y la información necesaria para la deliberación y adopción de acuerdos

– Presidente y Secretario del Consejo: se regulan sus funciones.

– Consejero coordinador: necesario cuando el Presidente sea también consejero ejecutivo. Puede solicitar la convocatoria del consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día, coordinar y reunir a los consejeros independientes y dirigir la evaluación del Presidente.

Nombramiento de Consejeros

– Nombramiento de consejeros: se regula el procedimiento. Tiene que intervenir la comisión de nombramientos y retribuciones y asegurar el suministro de información suficiente a los accionistas. En la página web debe constar la identidad del consejero cuyo nombramiento se propone, incluido CV.

– Nombramiento por cooptación. Se modifica la necesidad de ser accionista.

– Suplentes de los consejeros, ya no son posibles.

– Clases de consejeros: ejecutivos y no ejecutivos. Los consejeros no ejecutivos podrán ser dominicales o independientes

– Comisiones del Consejo: necesariamente debe existir una comisión de auditoría (529 quaterdecies) y una comisión de nombramientos y retribuciones (529 quindecies), pudiéndose separar esta última en dos.

– La comisión de auditoría estará formada por consejeros no ejecutivos siendo al menos dos de sus miembros independientes y uno de ellos con conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas. El Presidente debe ser un consejero independiente

– Comisión de nombramientos y retribuciones (529 quindecies): Los consejos de administración deberán de forma imperativa constituir una comisión de nombramientos y retribuciones. Por tanto, la comisión de nombramientos y retribuciones establecerá un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración y elaborará orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo.

– Informe anual de Gobierno Corporativo (540)

– Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros (541)

Reformas sobre los Administradores

a) En todas las sociedades de capitales:

La remuneración (217) de los administradores deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas. El sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo.

– Consejeros delegados (249): Se clarifica el régimen de retribuciones por el ejercicio de facultades ejecutivas de los consejeros. En esos casos, se deberá firmar un contrato con el consejero (contrato de administración) que incluirá los distintos conceptos retributivos. Se aprobará por una mayoría cualificada del consejo y la abstención de los interesados.

b) En las sociedades cotizadas:

– La remuneración de consejeros (529 sexdecies, sepdecies y octodecies) deberá ser aprobada por la junta (voto vinculante), previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, al menos cada tres años. Esta política contendrá, al menos:

– Informe anual sobre remuneraciones (529 novodecies 3): Seguirá siendo sometido a voto consultivo de la junta pero, en caso de voto negativo, deberá realizarse una nueva propuesta de política de remuneraciones.

En definitiva, una reforma de la Ley de Sociedades de Capitales que pretende mejorar el Gobierno corporativo de las mismas.

Por Ángel Rivas (consultar pefil)
Área de Práctica: Derecho Mercantil, Derecho Fiscal, Procedimientos tributarios.